Recenze
Stanislava Černá: Tomáš Doležil, Koncerny v komunitárním právu: Analýza a náměty pro rekodifikaci
Recenze byla publikována v časopise Právní forum č. 11/2008.
Nakladatelství Auditorium vydalo práci Tomáše Doležila, PhDr. s názvem „Koncerny v komunitárním právu“ s podtitulem „Analýza a náměty na rekodifikaci“. Souhlasím s názorem vyjádřeným v předmluvě, že v nabídce knižních odborných titulů z oblasti komercialistky chyběla publikace, která by se věnovala teoretickým východiskům koncernového práva, jeho vývoji a komunitárním aspektům a přinášela pohled na řešení úpravy koncernu v řadě evropských zemí. V tomto ohledu je předkládaná práce nesporným přínosem.
Autor na 173 stránkách svého textu postupuje od obecnějších otázek koncernového práva k otázkám speciálním. V první části se zabývá pojmem koncernu a členěním koncernových struktur a s nadhledem předkládá a hodnotí metody regulace koncernu. V souvislosti s řešením ochrany věřitelů ovládané společnosti se dotkl problému překonávání majetkové samostatnosti kapitálové společnosti k tíži jejích společníků (str. 29 a násl). Doktrína propichování firemního závoje (Piercing, resp. Liftink the corporate veil, Durgrriff), na jejímž základě může věřitel společnosti nacházející se v krizi „dohmátnout“ i na společníka, který do jejího majetku zasahoval tak říkajíc zničujícím způsobem, je správně uváděna jako jeden (dodejme, že krajní) nástroj ochrany věřitelů ovládané společnosti, vedle koncepcí spravedlivé podřízenosti, doktríny zjevnosti, koncepce faktického vedoucího (shadow director, dirigeant de fait), atd. Je zcela na místě, že autor na otázku ochrany věřitelů pohlíží v těchto širších souvislostech. Dodejme, že jako nástroj ochrany věřitelů lze využít i obecné deliktní závazkové právo zakládající přímý postih společníka věřitelem z titulu odpovědnosti za škodu způsobenou věřiteli využitím (resp. zneužitím) společnosti úmyslným jednáním společníka odporujícím dobrým mravům. Otázku prolamování majetkové samostatnosti – jako prostředku ultima ratio – ochrany věřitelů řízené společnosti si kladou řadu let, kromě zemí angloamerické orientace i země kontinentálně evropského právního systému, jako Francie, Německo, Belgie, Nizozemsko a další. Souhlasím proto s názorem (str. 30 recenzované publikace), že je třeba otázku prolomení majetkové samostatnosti kapitálové společnosti (v autorově podání „prolomení omezené odpovědnosti“) alespoň otevřít a v odůvodněných případech i aplikovat. V každém případě by však mělo být k tomuto nástroji ochrany přistupováno jako ke krajní možnosti, využívané, když standardní nástroje ochrany věřitelů selhávají, či jsou málo efektivní. Tak k této doktríně přistupuje bezvýjimečně judikatura i odborná veřejnost všech zemí, v níž je tento koncept akceptován, neboť představuje zásah do principu subjektivity, resp. s ní spojené majetkové samostatnosti obchodní společnosti jako hluboce - napříč právními řády - zakotveného právního institutu.
Část druhá, třetí a čtvrtá se každá z jiného úhlu věnují evropským souvislostem koncernového práva. V části druhé rozebírá autor základní zásady, na nichž stojí evropské právo společností a podává výklad regulatorního a judikatorního rámce formujícího prostředí, v němž se v rámci sjednocené Evropy pohybují obchodní společnosti jako současné či budoucí účastnice koncernových struktur. Na toto pojednání obecnějšího „evropského“ rázu navazuje část věnovaná regulaci koncernu v komunitárním právu. Vzhledem k tomu, že na komunitární úrovni není koncernové právo harmonizováno, ani neexistuje jednotné pojetí úpravy koncernu a konec konců ani jeho jednotné chápání, zkoumá autor jednotlivé relevantní směrnice (včetně relativně rozsáhlého pojednání o návrhu již odložené Deváté směrnice o koordinaci koncernového práva) a nařízení z oblasti práva společností a poukazuje na ty jejich části, resp. ustanovení, která mají koncernový rozměr. Nad rámec dílčích harmonizací práva společností je uvedena i směrnice o společném systému zdanění mateřských a dceřiných společností. Autorovy závěry (na str. 108) charakterizující komunitární úpravu koncernového práva jako neucelenou, ne vždy konzistentní, řešící ad hoc jednotlivé koncernové otázky spíše jako vedlejší produkt při sledování jiných primárních cílů a poskytující členským státům značně široký prostor pro přijímání vlastních řešení, vystihují stav současného evropského koncernového práva. Na realitu evropského koncernového práva navazuje v části čtvrté pojednání o jeho budoucnosti. Ta se má i nadále ubírat cestou dílčích sladění. Jedním z hlavních cílů je zejména posilování transparentnosti koncernů, vytvoření rámcové regulace umožňující osobám stojícím v čele koncernu přijmout a realizovat jednotnou koncernovou politiku a obezřetný přístup k tzv. pyramidám společností.
Pátá část nazvaná „Komparace právních metod regulace koncernu“ ukazuje na značně širokém výběru národní přístupy ke koncernům neomezené jednotnou komunitární úpravou. Autor podává výklad regulace koncernu nejen těch zemí, které jsou představitelkami určitého koncepčního modelu, jako je zejména Německo, či Francie, ale i podstatně méně v tuzemsku známých úprav, jako je portugalská, slovinská, chorvatská, italská, polská či úpravy skandinávských zemí, Švýcarska a Belgie. V této šíři nebyly národní koncernové úpravy v tuzemsku dosud zpracovány. Tato část práce je velmi zajímavá. Charakteristika zejména francouzského a německého koncernového práva obsahuje některé diskusní závěry, z nichž lze uvést například porovnání možnosti nadřadit zájem koncernu zájmům ovládané společnosti ve francouzském a německém pojetí. Podstatný rozdíl mezi právními důsledky prosazení koncernového zájmu v německém a francouzském pojetí nespočívá podle mého názoru ani tak v tom, že ve francouzském prostředí nemusí být v každém jednotlivém případě újma způsobená poskytnutím příspěvku (coucours) jednou koncernovou společností druhé kompenzována, jak se uvádí na str. 145 a 146, ale spíše v tom jakým způsobem, kým a v jakém časovém horizontu se tak má stát. I když se lze ve francouzské doktríně setkat jak s restriktivnějšími přístupy, tak s liberálnějšími koncepcemi, francouzské soudy, pokud jde o „návratnost příspěvku“, většinově kladou důraz na protiplnění (contrepartie), když požadují, aby se obě zúčastněné společnosti (tedy jak přispívající, tak přijímající příspěvek) nakonec obohatily. Souhlasit lze s tím, že francouzské přístupy k řešení koncernových konfliktů berou více na zřetel skupinu jako celek. Proto též pokládám francouzský model za přínosný. Francouzská koncepce však není vyjádřena v zákoně, ale je soudcovskou doktrínou, což umožňuje na jedné straně posuzovat koncernové konflikty v jejich rozmanitosti, na druhé straně to vede k menší přehlednosti a někdy i různým závěrům.
Převzetí konceptu wrongful trading v kombinaci s principem shadow director, o němž autor hovoří na str. 166, je jistě prostředkem posílení ochrany věřitelů a proto je na místě jeho doporučení, aby obdobnou konstrukci využil i tuzemský zákonodárce. Alternativně by se dalo uvažovat i o francouzském řešení ochrany věřitelů insolventní společnosti. Francouzská obchodněprávní úprava, na rozdíl od anglického insolvenčního práva, nestaví speciální ochranu věřitelů insolventní společnosti na zvláštní skutkové podstatě odpovědnosti za škodu způsobenou věřiteli protahováním krizové situace společnosti. Francouzský Code de commerce řeší ochranu věřitelů rozšířením odpovědnosti za závazky řízené společnosti i na zákonné a faktické vedoucí, pokud chybami v řízení přispěli k nedostatečnosti aktiv řízené upadnuvší společnosti (žaloba na doplnění pasiv dle čl. 624-3 Code de commerce). Reakcí na kvalifikované zneužití společnosti či jiné kvalifikované porušení povinnosti společníka je pak rozšíření reorganizace nebo konkursu i na společníka, který je zákonným či faktickým vedoucím insolventní společnosti, a to na základě žaloby na rozšíření (čl. 624-5 Code de commerce). Není bez zajímavosti, že důvody rozšíření jsou velmi blízké důvodům, pro něž soudy v anglosaském právním prostředí, ale i v kontinentální Evropě připouštějí průnik majetkovou samostatností obchodní společnosti.
V šesté části autor stručně shrnuje doporučení pro rekodifikaci českého koncernového práva v návrhu paragrafovaného znění připravovaného obchodního zákona. Je tak jedním z mála komercialistů, kteří – alespoň v hrubých rysech - nabídli koncepci budoucího českého práva podnikatelských seskupení. I když záměrem autora, jak vyplývá z názvu subkapitoly 6.3., bylo předložit zásady, nikoli podrobnější legislativní řešení, jejich kontury nejsou vždy zcela zřetelné. Jednou z klíčovou otázek, která by si zasloužila širší zpracování třeba v dalších pracích autora, je obsah obchodního vedení a zejména pak právní základ přímých zásahů (pokynů) do obchodního vedení ovládané společnosti, které jsou jedním z nejefektivnějších nástrojů jejího řízení. Dojem převrácení příčiny a následku budí doporučení na str. 170, podle něhož domněnka jednotného řízení ovládané společnosti zakládá možnost udělovat „přímé i nevýhodné“ pokyny. Další, resp. přesnější předpoklady udělování pokynů statutárnímu orgánu v rámci obchodního vedení zatím autor neuvádí. Vznikem práva udělovat (závazné) pokyny v rámci obchodního vedení se přitom podstatně modifikují vnitřní rozhodovací mechanismy, ale i odpovědnost za řízení společnosti, neboť se prolamuje hranice, v jejímž rámci měl dosud statutární orgán diskreci, zda bude či nebude záměry, přání či cíle ovládající osoby respektovat. Pokud jde o navrhované právní důsledky ovládaní a řízení, bylo by třeba rozpracovat je do větší šíře a ještě promyslet. S použitím koncepce propichování firemního závoje (viz výše) by se mělo – právě vzhledem k jejím důsledkům – nakládat obezřetněji. K tomu lze ještě poznamenat, že průnik (Piercing, Lifting, Durgriff), tak, jak je v aplikujících zemích chápán, zasahuje z povahy věci jen společníky, avšak ovládání a řízení společnosti může spočívat i na jiných základech, než na přímé či zprostředkované účasti ve společnosti, takže tento nástroj postihuje jen část, i když zřejmě nejvýznamnější, ovládajících, resp. řídících osob. Představuje takový zásah do principů, na nichž spočívá právo společností, že nikde k němu soudy nesahají na základě domněnek, ale spíše zdrženlivě a po důkladném prokázání všech předpokladů.
Zachování zprávy o vztazích se společnostmi v koncernu, s nímž autor počítá (str. 172), je v intencích důrazu komunitárního prostředí na transparentnost koncernu. Autor nepředpokládá, že by zpráva měla obsahovat, tak jako dosud, výčet jednotlivých úkonů a opatření. Tomu lze přisvědčit. Současně se uvádí, že zpráva musí „detailně a analyticky popisovat vztahy koncernové společnosti k ostatním subjektům v koncernu, intenzitu, prostředky a důsledky jednotného řízení“. Má-li být popis vztahů detailní a zabývat se důsledky řízení, pak alespoň pokud jde o negativní dopady, se podrobnějšímu popisu zřejmě zcela nevyhne. Je jistě zbytečné vypisovat - jako dosud - smlouvy a opatření prosazená ovládající osobou, pokud měla pozitivní či „neutrální“ majetkové dopady, neboť pozitivní ovlivňování je ku prospěchu společnosti a na ní zainteresovaných osob a není je tudíž třeba specielně sledovat. Na druhé straně, aby takto výrazně odlehčená zpráva o vztazích se společnostmi v koncernu měla nějaký ochranný význam pro ohrožené osoby a správnost jejích závěrů mohla být kvalitně prověřována, měla by obsahovat přehled těch ovlivňujících zásahů, které měly na společnost nepříznivý dopad spolu s vyjádřením, zda tyto zásahy, resp. jejich majetkové důsledky. byly již nějakým způsobem „vyváženy“ (ačkoli se nežádá jejich časově limitované zahlazení) či jaký jiný budoucí prospěch (contrepartie) může „zasažená“ společnost očekávat. I takto koncipovaná zpráva je v intencích Rozenblumova konceptu a měla by ji vypracovávat nejen společnost podléhající jednotnému řízení, ale i ta, která je „pouze“ ovládána.
Přemýšlím-li nad závěrem své recenze, pak by měl znít asi takto… Je dobré, když přečtení publikace motivuje čtenáře k zamyšlení či k polemice. Tak tomu po přečtení recenzované knihy určitě je. Přesto, že některé autorem překládané názory či návrhy považuji za diskusní, práce Tomáše Doležila o koncernovém právu je zajímavá, v mnoha ohledech přínosná a stojí ze pozorné čtení.
Bohumil Havel: Tomáš Doležil, Koncerny v komunitárním právu: Analýza a náměty pro rekodifikaci
Recenze byla publikována v časopise Právní rozhledy č. 17/2008.
České právo obchodních společností se posledních 10 let stále více a více ztrácí v tenatech německého práva, resp. v jeho nešťastné implantaci do našeho národního práva. Říkám-li nešťastné, pak nikoliv proto, že by německé právo byl špatné, ale proto, že jeho obsah je léty překonán, a postupné zavádění nemocných orgánů málokdy zdraví či život pacienta zachrání. Bohužel se cesta „germanizace“ obchodního práva nezastavila pouze v rovině legislativní, ale dostala se také do literatury a judikatury. Doufejme v tuto chvíli, že popsaný trend dojde svého konce a české právo obchodních společnosti se nejen emancipuje, ale také že ke své resuscitaci využije funkční komparaci a zdravou krev.
Koncernové právo je jednou z mnoha ukázek výše řečeného. V návaznosti na volání praxe se zvolil koncept, který byl již v době jeho implantace do obchodního zákoníku překonán a který v jurisdikcích, kde je využíván, vyvolává obdobné problémy. Výsledkem je regulace, která implikuje praktické problémy a opětovně vysouvá české právo z možné konkurenceschopnosti napříč evropským soustátím. Tomáš Doležil se pokusil tomuto trendu postavit retardéry, resp. poukázat na to, že jsou i jiné cesty, které nejsou pro české právo nemožné.
Literatury, která by se koncernovému právu věnovala detailněji či monografičtěji v ČR moc nenajdeme. V podstatě lze říci, že vedle Stanislavy Černé je Doležil jediný, kdo toto téma soustavněji studuje a věnuje mu pozornost. Pravda, nebylo to mrtvé téma ani za První republiky , či dokonce po roce 1948 , nicméně moderních studií je pomálu. T. Doležil navíc svou studii vhodně začal širší úvahou o podstatě a roli obchodní korporace, když za využití zejména úvah Easterbrooka a Fischela formuloval základní funkční strukturu korporace, aby na ni mohl aplikovat koncept koncernu. Kvalita Doležilovy studie totiž ani tak není v opisu historických a evropských konotací regulace koncernů, jako spíše v analýze možných modelů regulace. Autor tím stvrzuje tezi, že regulovat je potřeba pouze tam, kde nepostačí jiné formy sociální kontroly, resp. kde je externí regulace potřebná. Navíc Doležil, ačkoliv zjevné silně ovlivněný a vychovaný německým akciovým právem, od svých „německých znalostí“, odstupuje a formuluje závěry, jejichž podstata stojí nejen na komplementárním uchopení struktury obchodní korporace, ale také na komparační syntéze.
Jakkoliv považuji partie zaměřené na seznámení publika s vývojem Deváté směrnice (str. 80 až 108) a o evropské modernizaci koncernu (str. 110-160) za knihu zbytečně zatěžující, chápu jejich místo v autorově myšlení a systematice. Za vhodné naopak považuji jeho dílčí seznámení s obecnou metodikou a tendencemi harmonizace. T. Doležil je i ze své jiné publikační činností znám jako autor, který propojuje nejen znalost psaného práva, ale také judikatury, a to nejen té české. Soudím pak, že uvedené kapitoly sice neruší celkové vzezření knihy, ale možná částečně narušují její čtenářskou lehkost.
Úvahu o délce některých kapitol činím proto, že po mém soudu nejdůležitější část knihy, doporučení pro rekodifikaci, zabírá „pouze“ šest stran (str. 163-169). Těchto pár stran však v návaznosti na předchozí text formuluje koncepční východiska, která autor považuje za správná, byť by možná stála za hlubší „vysvětlení“. Autor v závěru práce uznává neudržitelnost vládnoucího koncernu a doporučuje, ve shodě s odbornými doporučeními na úrovni EU , jeho nahrazení řešením vystavěným na kombinaci francouzského Rosenblum konceptu a anglického wrongful trading. Snad proto, že T. Doležil vždy konstruktivně staví, doporučuje využití osvědčeného – zejména zprávu o vztazích mezi členy koncernu. V návaznosti na to dále předpokládá možné využití deliktního řešení piercing of corporate veil, čímž se vrací na počátek své práce a ukazuje téměř neviditelnou hranici mezi strukturou korporace a strukturou koncernu.
Celkové řešení Tomáše Doležila dokazuje, že jeho chápání obchodní korporace je chápáním vystavěným na soukromém právu, tedy na předpokladech, že právo nemá vstupovat do těch vztahů, které si strany umí vyřešit vlastním vyjednáváním či anticipací problémů. I proto doporučuje ex ante regulaci, vystavěnou na motivaci zúčastněných. Autor chápe otevřenost a dynamičnost koncernu a také význam transakčních nákladů, které sebou koncern přináší a které požírá. Pokouší se proto doporučit řešení, které má nejen evropské zkušenosti, ale také ponechává podnikatelům volbu mezi svobodou a odpovědností.
Nahlédnutím do § 80 an. aktuálního návrhu obchodního zákona čtenář zjistí, že se Doležilovy myšlenky v mnohém sledují. Jistě ne proto, že je zrovna vydal, ale proto, že směřují k trendu, který se zdá být v Evropě (odborně) dominující. Doležil totiž do českých podmínek promítl to, co se v Evropě již dlouho traktuje, a co je nejen díky němu diskutováno i v ČR. Soudím, že jeho návrh dvoustupňové regulace koncernu s opuštěním obligatorních koncernových smluv je blíž faktickým potřebám podnikatelů, než dosavadní složitá regulace. Nezodpověděnou však zůstává např. otázka, proč zprávu o členech koncernu musí vytvářet řízená osoba, když nejvíce informací má zejména osoba řídící – nicméně pravděpodobně je tato povinnost derivátem péče řádného hospodáře – statutární orgán řízené osoby má pro své akcionáře zajistit řádnou správu, a tedy i informaci o vlivu někoho jiného a o důsledcích takového vlivu. Regulace koncernu samozřejmě otvírá řadu dalších otázek, Doležilova práce však stojí na koncepčním posouzení možností regulatorního vývoje, nikoliv na rozboru detailů – ty se pak objevují a diskutují v rámci přípravy obchodního zákona.
Chceme-li krátce objasnit, komu vlastně diskutovaný model koncernu slouží, pak se opět vrátíme k tezím o korporaci, které Doležil postavil na počátku své knihy – cílem je vytvořit pravidla chránící věřitele a poskytnout členům statutárního orgánů řízené osoby dostatek prostoru pro její řádnou správu, vč. možnosti vlastní exkulpace. Koncernové právo se tak pokouší vyjít z určité maximy, že zdrojem koncernu jsou podnikatelské subjekty, a případné vlivy napříč více subjekty nejsou ničím špatným, pokud se tím současně negativně neovlivňují postavení a náklady třetích nebo slabších stran (minorit). I proto se regulace koncernu v návrhu obchodního zákona objevuje bok po boku s dalšími pravidly správy obchodních korporací. Doležil tak, jako vedlejší efekt, koncern jaksi oddémonizovává, když ukazuje, že jeho základ je jednoduchý, korporativní, a v podstatě jde pouze o korekci následků.
Nakonec pak ponechávám jednu úvahu obecnou a jednu osobní.
V českých podmínkách za téměř raritní považuji autorovu odbornou poctivost, jednoduchost vyjádření a vědeckou pokoru. Kniha se nehemží germanismy či anglikanismy, pro svá tvrzení má autor argumenty a sdělení knihy není agresivní či mesiášské. A že je místy kniha eklektická? Ano, je to kniha o právní regulaci.
Osobní poznámku pak činím ve vztahu k Tomášově vědeckému i lidskému klidu. Kniha, stejně jako její autor, není nervózní, těkavá, neuspořádaná či nepochybující. A působí-li někdy příliš klidně? Nevadí, stoik Tomáš Doležil jen stroze informuje, analyzuje a nabízí, nic více, nic méně. Je na každém čtenáři, zda knihu uchopí jako opisný text, nebo jako studii mající hlubší myšlenkové a teoretické zázemí, byť ne vždy hlasitě vyřčené.
Přál bych si, a snad společně s autorem, aby nejen pod vlivem jeho knihy, podobně klidně a věcně pokračovala diskuse nad novou regulací obchodních společností a koncernů.